楹庭法律咨询摘要：随着我国市场经济的发展，BOT模式已成为工程项目管理模式的发展趋势。因此加强对BOT模式的学习和研究就显得十分必要。本文从BOT的定义、实施程序、特点、优势及劣势进行说明，并对做好BOT项目,防范其风险加以论述。
关键词：BOT概念；特点；实施程序；优势；劣势；风险；对策
中图分类号：K826.16 文献标识码：A 文章编号：
近年来，BOT方式在国内外一些基础设施建设上得到应用并取得了一定的成功，引起了世界范围广泛的青睐，被当成一种新型的投资方式进行宣传。随着我国市场经济的发展，工程建设模式从过去单一的施工建设模式，逐步向综合性的服务发展，即从施工总承包、设计施工总承包到交钥匙工程承包及BOT等模式转变。BOT模式已成为工程项目管理方式的发展趋势。
一、什么是BOT
BOT是一种项目管理方式(build—operate—transfer)即建设—经营—转让，是指政府或其所属机构将基础设施或公用事业项目建设及运营的特许权授予项目公司，然后，由项目公司负责项目的融资、设计，建造和运营，项目公司在项目运营特许期内，利用收益偿还投资及运营支出，并获得利润。特许期满后，项目交给政府或其所属机构。BOT是使用私人资本进行传统上由公共部门专营的基础设施或公用事业项目的一种模式。
二、BOT模式实施程序
BOT项目虽然不尽相同，但一般每个项目自确立到特许期满往往都要要经过立项、确定项目公司、项目建设、运营和移交五个主要过程。
1、立项
政府根据当地经济社会发展情况提出项目设想，聘请咨询机构对项目进行技术、经济论证，按照基本建设程序完成项目立项审批手续。
2、确定项目公司
项目公司的选择有两种方式：一种是协商方式，另一种是招标方式。由于BOT方式需要谈判的条件较多，协商方式成功率较低，即使成功，由于缺乏竞争，项目成本往往较高，但有时速度较快。招标方式则是首先政府或其所属机构委托咨询机构编制招标文件，由政府或其委托机构招标广告，然后对报名的民营机构进行资格预审，从中选择数家民营机构作为投标人并向其发售招标文件。BOT项目标书的准备时间较长，往往在6个月以上，在此投标期间，受政府委托的招标机构要随时回答投标人对项目要求提出的问题，同时还要考虑招标人提出的合理建议。投标人必须在规定的日期前，向招标人呈交投标书。招标人开标、评标、排序后，选择前2－3家进行谈判。
谈判阶段是特许合同BOT项目的核心，它具有法律效力并在整个特许期内有效，它规定政府和BOT项目公司的权力和义务，决定双方的风险和回报。所以，特许合同的谈判是BOT项目的关键环环节。
政府委托的招标人依次同选定的几个投标人进行谈判，成功则签订合同，不成功则转向下一个投标人。有时谈判需要循环进行。
与项目公司签约，内容通常包括特许权期限、项目的技术和经营、材料的供应、税收、出资者的信用程度、政府的支持和项目设施移交的期限、争议的解决方式等。
3、项目建设
在项目建设阶段，项目公司将委托咨询机构对项目进行组织设计与施工，安排进度计划与资金营运，控制工程质量与成本，监督工程承包商，并保证银行或财团按计划投入资金，确保工程按预算、按计划完工。项目的最终拥有者是政府，为保证项目质量，降低成本，政府有必要对项目进行监督并适当参与项目的工作。
4、运营
项目公司在BOT项目特许期内，自己来运营或者通过合同，委托一家独立的专业运营公司来运营。在运营阶段，项目公司会注重项目的维修与保养，保障项目最大效益地运营以及最后顺利地移交。
5、移交
当BOT项目在特许期满，项目公司把项目移交给政府。项目移交包括资产评估、利润分红、债务清偿、纠纷仲裁等。之后政府可以自己运营项目，也可以选择与该项目公司议定延续特许协议，或者与具有竞争力的公司议定一个新的特许权协议。
三、BOT的特点
1、主体的特殊性
其法律主体主体一方为东道国政府主管部门，另一方为国外私人投资者。
2、项目涉及基础设施与公用事业项目
通常采用BOT模式的项目是基础设施与公用事业项目，包括公路、桥梁、轻轨、隧道、地铁、水利、发电厂等。
3、风险很大
从与东道国政府协商谈判、进行可行性研究，到经营周期最终结束，时间跨度往往达数年、数十年甚至更长，因此不可避免地存在着多种风险，如政策变动、贸易和金融市场变动等等。
4、授权期满转让给政府
BOT项目的特许运营期满后，设施需无偿地转让给政府。一般不得进行转让和出让。
5、政府是项目成功的关键角色之一
BOT项目的执行是一个非常复杂的任务和过程，它牵涉到很多关键的、需要相互之间能良好协调和合作的关系人。例如：项目的投资者、政府、股东、项目的承包商、贷款方、项目产品的用户、保险公司等。政府对于BOT的态度以及在BOT项目实施过程中给予的支持将直接影响项目的成败。
6、投资规模大，经营周期长
BOT项目一般都是由多国的十几家或几十家银行或金融机构组成银团贷款，再由一家或数家承包商组织实施。从与东道国政府协商谈判、进行可行性研究，到经营周期最终结束，时间跨度往往达数年、数十年甚至更长。
7、项目难度大
每个BOT项目都各具特点，一般均无先例可循，每个项目都是一个新课题，都得从头开始研究。
8、要求各方通力合作
BOT项目的规模决定了参加方为数众多，它要求参加方都参与分担风险和管理。参加BOT项目的各方只有通力合作才能保证项目顺利实施、如期竣工。
9、BOT项目一般都不可能直接赚取外汇，而在绝大多数发展中国家都实行不同程度的外汇管制，一旦东道国的国际收支情况恶化，加强对外汇的管制，将严重影响投资者的资金流动和偿还能力。
四、BOT模式的优势
BOT模式实质上是一种债权与股权相混合的产权组合形式，项目公司对项目的设计、咨询、供货、施工和运营实行一揽子总承包，与传统的承包模式相比，更具优势：
能减少政府的直接财政负担
BOT可以吸引外资或本国民间资本，减少政府在基础设施建设上的公共借款和直接投资，缓和政府的财政负担。从而可以在政府资源不足时将事情办的更好。
2、BOT融资渠道多样、灵活
在投资方面,BOT模式具有形式多样、选择灵活的特点：允许投资者出资创建新项目公司，也可以接管原已存在的企业。可以成立股权式合资企业，也可以创建契约式合资企业，还可以建立股权加契约式的实体等。可以具备法人资格，构成一个独立的经营实体，也可以成为一种不具备法人地位、相对独立的经济组织。投资比例根据所在国政府的起点要求，由投资者自主决定，可以独资，也可以合资。
3、能够使政府对基础建设进行有效干预。
BOT为政府干预提供了有效的途径，这就是和项目公司达成的有关BOT的协议。尽管BOT协议的执行全部由项目公司负责，但政府自始至终都拥有对该项目的控制权。在立项、招标、谈判三个阶段，政府的意愿起着决定性的作用。在履约阶段，政府又具有监督检查的权力，项目经营中价格的制订也受到政府的约束，政府还可以通过通用的BOT法来约束BOT项目公司的行为。因此BOT能够使政府对基础建设进行有效控制。
有利于提高项目的运作效益，对国家的经济发展起助推作用。
BOT项目一般都涉及到巨额资金的投入，以及项目周期长所带来的风险，由于有私营企业的参加，贷款机构对项目的要求就会比对政府更严格，另一方面私营企业为了减少风险，获得较多的收益，客观上促使其加强管理，控制造价，减低项目建设费用，缩短建造期。从而加快了基础设施与公用事业的建设，可提前满足社会与公众需求。
5、避免或减少政府投资可能带来的各种风险
引入民间资本,对经营性的基础设施进行市场化运作,由于BOT这种投资方式不需要政府公用预算中的直接投资,并可将债务及大部分项目风险从政府转移至民营部门,如利率和汇率风险、市场风险、技术风险等。项目借款及其风险由项目公司承担，而政府不再需要对项目债务担保或签署，减轻了政府的债务负担。
6、有利于学习外国的先进技术与管理，促进国际经济的融合
BOT项目如果有外国的专业公司参与融资和运营，会给项目所在国带来先进技术和管理方式，提高基础设施与公共事业对公众的服务质量。与此同时也给本国承包商带来较多的发展机会，刺激经济发展和就业率的提高。也促进了国际经济的融合。
7、有利于人才培养和法律制度的健全与完善
BOT投资整个运作过程都与法律、法规相联系，因此，利用BOT投资不仅有利于培养各专业人才，也有助于促进本国法律制度的健全与完善。
五、BOT模式的劣势
1、适用范围有局限，较适用于盈利性的公共产品和基础设施项目。
2、BOT在投资、建设和经营上减弱了政府对项目的影响力和控制力。
国家要控股，则需要投入大笔资金，国家股份太多，非国有投资主体失去兴趣；为调动私人企业的积极性，国家不控股，BOT项目控股权的丧失，会引发私人垄断等行为。另外，基础设施项目在特许权规定的期限内将全权交由项目公司去建设和经营，也减弱了政府对项目的影响力和控制力。
3、项目合同谈判工作量大，成功并付诸实施的项目很少
外商从自身利益出发，往往提出获利尽可能大、投资风险尽可能小的方案，试图所在国政府承担本应由投资者承担的诸多风险，因而造成提出谈判的项目很多，但谈判成功并付诸实施的项目很少的局面。
4、合同文件繁多、复杂
BOT是一个复杂的程序，合同机构繁多，包括与政府签订特许权协议，项目公司签订股权协议，与承包商签订建设合同，与金融机构签订贷款协议，与保险公司签订保险协议等。企业为维护自身利益必须花大量精力做这些工作。
5、BOT的融资成本高，要求的回报率极高
由于BOT总投资规模很大，绝大部分的建设资金要通过银行贷款或发行企业债卷的方式，融资成本较高，要求投资回报率较大幅高于贷款利率，一般超过银行利率10个百分点才能被接受，因此对项目本身的收益率要求也很高。
6、BOT项目各经济主体的利益协调困难
单个或少数的几个投资主体难以完成BOT项目的投资或单独承担建设风险，所以BOT投资方式涉及多个项目投资主体，有项目公司、政府、贷款人、建设者、保险公司、经营公司等，在他们之间形成了复杂的法律关系，BOT方式组织结构没有一个相互协调的机制。由于各参与方都会以各自的利益为重，以实现自身利益最大化为目标，这使得他们之间的利益冲突再所难免，政府只作为经济主体而不是仲裁者的参与，又增加了协调难度。
7、投资额大、风险高、投资收益不确定性大
BOT项目都是大型基础设施项目，投资额相当的大，总造价一般都在十几亿甚至几十亿，建设和运营周期长，期间发生的风险难以预测，因此收益的不确定性大。
8、从政府的角度看，由于受BOT项目授权协议及相关条例的约束，应变的弹性较差。
六、如何做好BOT项目
一个BOT项目自确立到特许期满往往需有十几年或几十年的时间，在项目实施过程中会受到各种不确定风险的影响，如果不能有效地加以防范，将有可能影响目标的顺利实现，甚至酿成严重后果。BOT模式也不乏失败的案例。因此加强对BOT项目的风险认识、研究、防范和管理是做好BOT项目的关键工作。BOT项目整个过程中可能出现的主要风险有五种类型：政治风险、市场风险、技术风险、融资风险和不可抵抗的外力风险。
1、政治风险
是指那些由于战争、国家政策变化、政权更替、国际关系变化等原因而导致项目的资产和未来现金流受到潜在威胁的风险。它主要表现为强制收购、法律风险、批准期延误风险、行为风险、企业的可靠性风险等等。政治风险是跨国投资的BOT项目公司首先要考虑的。减低项目政治风险的方法主要有：
1）寻找一个强大的项目合作者,或吸引国际的多边机构(如世界银行的国际金融公司)参与项目,这种产权布局可能降低国家风险,是比较可行的规避风险的方法。
2）在项目建设前应尽可能与政府谈判，与政府就项目的建设、运营达成共识，尽力寻求政府的书面保证，比如:政府可以对项目发起人提供各种政策支持，如土地、税收等优惠政策；承诺法律变更风险由政府承担；或要求政府机构担保不实行强制收购,在收购不可避免时,以合理的价格补偿项目公司等。
2、市场风险
是指在BOT项目长长的特许期中，供求关系变化和价格变化时有发生，从而导致项目投资者收益的降低的风险。在BOT项目回收全部投资以前，市场上有可能出现更廉价的竞争产品，或更受大众欢迎的替代产品，以致于对该BOT项目的产出的需求大大降低，使投资者的经营收益得不到保障，难以取得预期的投资效果。对此市场风险，作为项目投资人应从以下几个方面着手：
1）对市场有充分的认识，了解市场动态，根据项目公司自身的实力来有效规避风险。
2）与买方(可以是政府,也可以是对项目产品有兴趣的具有一定资信的任何第三方)签订定期定量付款合同或购销合同。合同的期限和项目的特许权协议的期限相同。采用固定价方式锁定产品的价格，确保项目收益。
3）与政府签订含有防止竞争风险条款的协议，也可降低市场风险,即政府向项目公司做出担保,在若干年内不再兴建类似的、与本项目有竞争的同类项目,以保证项目垄断性经营。
4）通过谈判，明确投资回报率或由政府提品购置担保，使政府分担市场风险。
3、技术风险
是指在BOT项目进行过程中，由于制度上的细节问题安排不当带来的风险。这种风险的一种表现就是延期，工程延期将直接缩短工程经营期，减少工程回报，严重的有可能导致项目的放弃。另一种情况是工程缺陷，指施工建设过程中的遗留问题。为减少风险应从以下几个方面着手：
1）首先应通过招标竞争选定有资信、有实力的承包商。利用不同形式的合同如：固定价格、固定工期的“交钥匙”合同或是多种其他承包合同,使建设期风险全部或是部分向承包商转移，一旦承建商因本身原因未按照合同规定期限完成任务，或者完成任务未能通过竣工验收，项目公司将按照合同予以处罚。
2）项目应采用成熟的技术。在项目前期的决策阶段对项目进行可行性分析，对所引进的技术及设备与之相适应；在项目的营运阶段应做好项目的技术维修和更新；用承包商的履约保证来限制和转移由承包商原因造成的技术故障风险；承包商的履约保证一般要延续到完工后的几个月或几年。技术维修和更新的风险一般由负责项目运营的公司通过运营应急费、备用贷款和支持贷款来承担。
3）对在项目建设过程中，项目公司可能变更设计或设备的技术方案或项目公司在营运过程中未按技术要求对设备操作使用而造成的项目缺陷或不良后果的，应由政府在特许经营协议中规定，在项目建设和运营期间的任何变更必须事先经政府授予书面同意，否则停止项目公司的特许经营权；同时要求项目公司在签签署特许经营协议时缴纳履约保证金以保项目公司按期按规定设计完成项目，正常运营项目。
4、融资风险
是指由于汇率、利率和通货膨胀率的变化带来的风险。若发生了比预期高的通货膨胀，则BOT项目预定的价格（如果预期价格约定了的话）则会偏低；如果利率升高，由于高的负债率，则BOT项目的融资成本大大增加；由于BOT常用于跨国投资，汇率的变化或兑现的困难也会给项目带来风险。规避汇率风险的最佳方法是尽量避免货币的兑换：
1）建立独立账户。针对现金流量时高时低的情况，通过设立独立账户，优先支付项目债务利息。政府在项目建设期提供附属贷款保证偿还债务利息。
2）协议项目收入为本国货币和外币按一定比例的组合,用本国货币支付日常经营管理费用和股东红利等,用外币支付购买国外的能源及原料等以外币形式发生的费用。如果无法做到,则应根据各种不同的情况选择强币或弱币。
3）通过谈判约定由政府和项目公司分担利率的风险,规定在一定比例之内的利率变化由项目公司承担,当超过一定比例时,由政府补偿项目公司的损失。
5、不可抗拒的外力风险
主要指项目参与方不可抵抗而又难以预计的外力的风险。如特大自然灾害、战争等。项目公司无法控制此类风险,只能采取保险的方式将风险转移给保险公司。保险公司不能投保的则由项目公司和政府分担。
参考文献：
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