楹庭法律咨询［摘 要］BOT 作为一种新型投资模式，在应用之初就备受关注。我国当前立法难以良好规制这一投资方式，一个亟待解决的问题就是如何认清BOT的法律特征，从立法层面对其进行规制，使其在融资投资中为经济建设作出其贡献，本文藉此的一些探索。
［关键词］BOT 特许权协议 担保 法律适用
一、BOT的一般问题
BOT，最早是土耳其总理奥扎尔（OZAL）在上个世纪80年代初期对 “建设―经营―转让”(Build-Operate-Transfer)的简称，是外国资本或者私营企业参与各级政府基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。BOT是新型的融资方式，有利于解决各级政府因资金短缺或不足而亟待建设的重大工程项目，是解决地方各级政府许多重要的基础设施和大型投资项目的重要途径。
BOT从本质上是一种新型的投资方式，采取BOT形式的项目多限于国家的或地区的基础设施和公用事业的建设，且一般具有投资所需资金巨大，经营期限较长和利益回收期限长且风险较为平稳的特点，其中的BOT特许权协议乃是国家将本来应由“国营”的项目转由“私营”的形式。
二、BOT的几个具体问题分析
1.特许使用权协议
特许权协议是东道国政府与项目承办公司之间签订的合同，该协议是BOT投资项目的基础[1]，对于私营资本也是如此，项目公司只有在取得了特许使用权之后才开始BOT运作，众多学者对BOT特许使用权协议的法律性质未达成一致，但是都没有否认它的重要性。在大陆法系国家如法国特许协议被视为政府执行经济计划的一种方式，即行政合同，在英美法系国家则将其视为普通合同的一种。
2.BOT项下的合同安排
一个BOT项目一般都会相应的发生一系列的复杂的特许权协议牵头的一个巨大的“合同群”，除了项目公司与政府签订的特许权协议之外，还包含了“贷款协议、建设协议、经营管理合同、回购协议、股东协议等等。”国际上并没有一个BOT项目具体应当包括那些合同以及这些合同的内容如何的具体标准，具体的内容都依具体的项目由双方自行界定。
3.BOT投资的风险承担
由于采纳BOT的建设项目一般的建设时间和收回成本都较长，且一般都要使用国内法来调整，甚至是一些地方性法规，对于投资者而言，其风险也远比一般投资更大，所以一定要划分其风险承担。一般可将项目分为建设和运营两个阶段，风险承担也各有不同。国际上通行的惯例是项目建设阶段的风险一般被认为是正常的投资风险，因而多由投资一方承担，经营阶段风险则由投资方和地方各级政府共同承担。
三、BOT在中国的应用范围及其对我国立法的推动和挑战
自1984年广东沙角电厂首次采用BOT方式建设以来，各地的BOT项目也相继出现和发展,已经有许多成功的范例，比如大亚湾工程之中已成功引入了该运作机制，但是其在我国的应用范围较之国际社会仍是比较狭窄。
1.中国当前的BOT应用范围
(1)BOT 在中国的法律可行性
中国的法律并不排斥BOT，而是支持和鼓励非国有资金介入基础设施项目，这一点可以从前文所述的关于中国的特许权协议得到印证，而且我国已经有大量的成功BOT的实证。与此同时我国已加入许多保护外国投资的国际公约，已经承担了在国内保护外国投资的国际义务，还同许多国家签订了双边或多边投资保证协议，这都为我国通过BOT引进外资投资基础设施建设提供了可能性。
(2)BOT项下在中国投资行业的限制
国家限制外商向关系国计民生的基础设施的投资， “国家明令禁止外商投资电网建设，城市供排水、煤气、热力电网的经营，甚至港口，码头等设施也不允许外商投资，”国家用法律形式规定了BOT项目下中方控股的比例，且有些基础设施规定的是中方绝对控股。现行我国的外汇政策也对BOT的引进和应用造成了阻碍，虽然它可以施展的舞台有限，但是已经开始被中国立法所接纳，这就是一个良好的开始。
2.BOT的法律适用争端及其对我国立法的推动和挑战
(1)BOT对中国当前经济建设的积极作用
BOT有利于大量吸引外资，促进中国基础设施的发展建设，而且不增加国家的对外债务，同时也可以有效地集中民间资本参与建设。BOT 最直接的作用就是解决了作为发展中的中国与发展中国家面临的相同的困境――资金短缺，其次就是将大量的国内外的非国有资本引入国家的基础设施建设有利于分散国家建设基础设施所面临的风险，由原来的单纯由国家承担风险转为了BOT项下的诸家承担风险的模式。
(2)BOT的法律适用
鉴于BOT特许权协议是政府和私人投资者之间的协议，欠缺国际主体，因此不属于国际法的范畴，只能由国内法进行调节。如果涉及到的是各级地方政府与外资实体的特许协议，一旦双方同意将之争端提交相关国际机构裁决的话，我国国内法律就丧失了管辖权，因为我国是承认国际条约中有关民事法律条款在法律效力上优于国内法的。
(3)BOT的引进对我国立法的影响
我国至今还没有关于BOT投资方式的专门立法。在1995年的《对外贸易合作部关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》对BOT模式有所涉及，但是不能适应BOT 模式发展要求，且与BOT方式所需要的投资环境存在差距。目前BOT中牵涉的具体问题多是由我国其他的民法部门法来调节的，这不利于BOT方式的引进。
四、结语
BOT在中国有巨大发展潜力，受制于我国BOT法律法规体系的不健全， 其运作受到较大限制，笔者认为有必要从完善立法的层面上来为规范BOT在我国的运作，使BOT这一新型投资融资模式能够有效融资外资和民营资本，为我国的经济建设服务。
参考文献：
[1]霍建平,《B OT方式的几个法律问题》[J],载《广播电视大学学报（哲学社会科学版）》2003年第 2期（总第 125期）
[2]余劲松.吴志攀,《国际经济法》[M],北京大学出版社 高等教育出版社，第224页
