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浅议BOT投资方式(说明bot投资项目的风险有哪些特征)

摘要:BOT作为一种现代国际上流行的投资方式,已经发展出了好几种演变形式。在中国,学界对这一投资方式的含义有不同理解,对东道国政府在这一投资方式中的地位和作用也有不同看法,对BOT投资中的系列合同的性质也有不同意见,立法规定上也极不完善。本文就如何理解BOT的涵义、BOT合同的范围及性质提出作者的见解。

关键词:BOT 移交 转让 合同性质

自1984年土耳其政府首次利用BOT投资方式以来,在将近30年的时间里,BOT已发展成一种普遍性投资方式。但就该投资方式中涉及的“BOT”的涵义、BOT投资操作过程中各环节签订的合同的性质、各方当事人的权利义务等问题在实践中还有不少分歧。

一、BOT的含义

最初提到BOT,它的含义有两种:一是建设—拥有—转让(build-own-transfer);二是建设—经营—转让(build-operate-transfer)。现在,人们普遍地把BOT仅仅理解为后一种含义。本文所讨论的BOT,也以第二种含义为基础。

作为一种新兴的投资方式,BOT含义到底所指为何?因BOT源自英文全称Build-Operate-Transfer,在翻译成中文时,对它就有了不同的理解。特别是对transfer这个词, 有人认为是“转让”,有人认为不应是“转让”,而应翻译成“移交”。使用“转让”一词者认为,私人投资者持与政府签订的特许权协议设立的项目公司,对所投资建设的基础设施项目拥有所有权,并经营到特许权期限届满,才把项目的所有权及项目本身一并无偿交给东道国政府。故而“转让”的不仅是项目的占有、经营权,更有所有权。持这种看法的依据一般都是国家计委和电力部、交通部于1995年8月联合的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》,该《通知》第二条规定:“项目公司拥有特许权项目设施的所有权,……”。另外却有人认为,如此翻译transfer不妥,应译为“移交”一词较妥当。作者也赞同此观点。因为私人投资者依特许权协议设立的项目公司对项目只应有建设权、经营权、收益权。该项目自立项到投入使用,再到特许经营期满,整个期间项目的所有权始终与其占用的土地一样,属于东道国政府。项目公司在经营期内对项目只是享有占有、使用、收益权,并不享有对项目的所有权,因为它无权随意处分项目。就是使用收益权,也是基于东道国政府以特许权协议的方式特别许可的,也同样受到东道国政府的监督和特许权协议的限制。正基于此,项目公司对项目自始至终都不享有所有权。所以在特许经营期满,项目公司交给东道国政府的只是合乎特许协议技术性能要求的项目本身,此种移交并不涉及项目所有权主体的变更。如果项目公司对其投资建成的工程项目拥有所有权,那么它就可以任意处分该项目工程,只要在经营、处分的细节上适当注意不违背工程所在地国有关不动产的法律和公共利益即可。在这种情况下,政府可以以公共利益为由独家受让该工程项目,也可以提前终止特许协议,接管项目工程。但因投资者拥有所有权,此种政府独家受让或提前终止行为就相当于是一种征收行为。此时给项目公司或私人投资者的补偿就应依投资法上对征收的补偿标准进行,特别是对涉外投资方而言,接手项目后对投资者的补偿不当就极易引起国际纠纷。因此承认项目公司在建设和特许经营期间内对项目工程的所有权,无疑给日后埋下了祸根。

另外,从BOT的几种演化形式来看,有BOO(Build-Own-Operate)、BOOT(Build-Own-Operate-Transfer)等。对own的翻译是“拥有”(所有权),显然BOO和 BOOT是不同于BOT的。如果BOT里包含了项目公司拥有该项目所有权,那BOO和BOOT中这个O(Own)为什么要强调出来?因此,在BOO和BOOT这些演化的引资方式中,项目公司才是通过与东道国政府的特许协议,拥有对其所投资建设的项目的所有权,并服从协议约定,在拥有所有权的前提下经营该项目,以回收投资,同时服务于东道国公共利益。

二、BOT合同的性质

BOT合同不应仅仅指政府与项目公司所签订的特许协议。BOT合同本身应是以项目公司和东道国政府订立的特许协议为基础合同,同时也包括项目公司凭借基础合同,与承建商订立的工程建筑合同,与其他主体订立的融资合同,与供应商订立的供货合同等一系列子合同。因此,要讨论BOT合同的性质,也应将基础合同与系列子合同区别对待。

首先,对于基础合同——特许协议而言,它属于行政授权合同。这从以下几方面即可看出它与民事授权合同的区别。第一,从主体地位上看,政府一方是以社会公共事务管理者的身份出现在特许权协议里的,而不像一般民商事活动中是以纯民事主体身份出现的。政府签订这一特许协议的目的是基于公共利益的需要,实现政府的公共管理职能,而不是像在纯民事活动中订立商业合同那样,是为了满足政府机关正常运行的需要。第二,从授权的内容及传递方向来看,特许协议中政府授予项目公司的是政府享有的对公共设施排他性的建设、经营、管理权,通过授权解决政府在建设大型公共设施方面资金不足的困难。这样的授权只能单向传递,即只能由政府授予私人,私人不可能享有同样的公共管理权并在需要的时候授予政府。但民事授权中,享受同一权利的民事主体众多,甚至在某一具体的授权合同中,双方当事人都享有某种民事权利,一方当事人可视情况需要授权另一方代行自己的部分或全部权利,也可因情况需要接受他人的委托代行其部分或全部权利。谁是授权方、谁是被授权方,完全视实际需要而定。这样的纯民事授权是可以双向传递的。第三,从授权后果看,BOT特许授权协议的法律后果并不完全归于授权一方承担。东道国政府承担的最大后果是在项目建成后、特许期限届满时,无偿接受符合特许协议要求的项目。但这与其说是授权方的责任或义务,毋宁说是它的权利。除此之外,在项目融资、建设、经营阶段出现的风险后果,东道国政府几乎不承担任何责任。但对民事授权而言,被授权方的行为后果基本上都是由授权方来承担的。即使发生了越权行为,后果仍可能是授权方承担,只是授权方事后可向被授权方追偿而已。

从这几点来看,相关的民事法规法理无法调整BOT特许权协议双方当事人的权利、义务和责任。此种特许协议显然属于行政合同,应由相应的行政法规来调整。

其次再看系列子合同的性质。系列子合同基本上都属民事合同。如项目公司与承建商订立的工程承包合同,应适用《合同法》中相关章节。至于选中的承建商是否参股投资则是另外一码事,但无论如何都不影响承建合同的民事性质。对于参股合同或融资合同或借款合同,仍属民法调整范围。只是因BOT所需投资额度大,此时可能更多的需要民法中的特别法(如公司法、金融法、证券法及国际融资理论)来解决这一层次的问题。

原料供应合同应区分两种情况。如建设所需原料不属政府宏观调配的资源,而是可以从市场上自由采购,此时的原料供应合同应是长期大额纯货物购销合同,当事人的权利义务受《合同法》中买卖合同相关规定及原理的调整。而如果建设所需原料是政府宏观控制调配,通过市场无法获得或不能保证及时充分获得的,可由项目公司事先与政府订立保证合同,由政府协调以便使此类原料能及时充分地供应,以满足项目工程建设进度的需要。这样的保证供应合同属政府保证内容之一,但从性质上而言,无论哪种供应合同都应属民事合同,供应一方不及时充分供应符合要求的原料,造成项目施工延误或质量不符合特许协议中技术性能要求的,都应依据《合同法》承担相应的民事赔偿责任。在中国,随着市场的进一步开放,由政府宏观调配的资源越来越少,绝大部分原料属于市场自由供应,投资者完全可通过长期供货合同取得稳定的供货来源,在最大程度上消除原料供应方面的风险。需要政府提供供应保证的主要是土地使用权的及时到位,还有水、电的及时充分供应,在特殊的建设项目中可能才会有一些需要政府特批或保证供应的稀有资源。

BOT融资方式自诞生之初主要就是为了解决政府在基础设施建设方面的资金短缺难题的,对发展中国家和地区来说其重要意义尤为突出。在目前金融危机四处蔓延、信贷收紧资本短缺的时期,在一些事关民生的基础项目上如能较好的利用BOT方式从国内外资本市场融资,对于经济相对较为落后的中西部省份来说无疑是一项很好的选择。

参考文献:

①徐兆基. 浅议BOT投资方式[J].《现代法学》1998(1):62—64

②秦瑞亭. 论BOT方式的法律问题[J].《南开学报(哲社版)》,1998(3):46—53

③林旭菁.BOT项目下的政府保证问题研究[J].《法制与社会》,2010(4):89—90

④张晓晨.BOT模式下项目融资在我国的应用研究[J].《经营管理者》,2010(8):35—36

(岳侠,1974年生,陕西周至人,西安文理学院商学院讲师、法学硕士。研究方向:国际经济法、经济法)

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