楹庭法律咨询前言
为全面推进高质量招商引资，促进招商工作转型升级，加快优质项目招引落地，各省市纷纷出台各类招商引资政策，吸引企业到本地安家落户。在招商引资过程中，政府或者其他行政机关会与企业签订招商引资协议，以保证招商引资工作的顺利开展。
笔者将以招商引资的相关法律法规及裁判案例为基础，重点分析招商引资协议的性质、争议焦点、审查重点等问题，以期明晰审查招商引资协议时的难点及重点。
招商引资协议的性质
招商引资协议是指在政府或者其他行政机关为吸引企业来本地投资建设各类项目，例如基础设施建设项目、农业项目、技术创新项目等，而与企业签订的既包含企业投资规模、项目建设进度，又包含政府给予企业的土地政策、税收优惠政策、政府补贴政策等内容的书面文件。基于前述招商引资协议所设定的政府与企业的权利义务关系，司法实践中对于招商引资协议的性质存在争议，具体如下：
（一）招商引资协议为民事合同
根据《中华人民共和国民法典》第四百六十四条之规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。即招商引资合同是政府或者其他行政机关以民事主体身份与企业签订的，约定民事权利义务的民事合同。
例如，在（2021）鲁15民终4835号案件中，莘县张寨镇人民政府（以下简称“张寨镇政府”）与四海电缆有限公司（以下简称“四海公司”）签订协议，约定四海公司租用张寨镇政府镇属规划土地投资建厂，四海公司给付张寨镇政府租金，同时协议中还约定四海公司根据《莘县招商引资优惠政策》莘发（2014）3号文件中相关规定享受优惠。审理中，人民法院认为，涉案合同双方均是平等的民事主体，双方意思表示真实一致，双方之间系民事权利义务关系。尽管涉案合同在目的表述及优惠政策等方面带有招商引资的特点，但不能改变涉案合同系民事合同的性质。涉案合同系民事合同，因合同产生的纠纷应当依照民事法律的规定处理。
（二）招商引资协议为行政协议
根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条之规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议为行政协议。行政协议包含政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议，矿业权等国有自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，符合条件的政府与社会资本合作协议等。
例如，在（2022）鲁0112民初1781号案例，济南市历城区人民政府金融工作办公室（以下简称历城区金融办）、济南市历城区人民政府山大路街道办事处（以下简称“山大路街道办事处”）与济南盐铁汇金融软件服务有限公司（以下简称“盐铁汇公司”）签订协议，约定山大路街道办事处将房屋租赁给盐铁汇公司使用并免除盐铁汇公司房屋使用租金，而历城区金融办为盐铁汇公司提供业务经营和发展的各项财税政策扶持帮助。本案与（2021）鲁15民终4835号案件相似，皆为租赁合同，然而，在审理过程，人民法院却认为，历城区金融办、山大路街道办事处与盐铁汇公司共同签订的《战略合作协议》，系地方政府招商引资过程中，政府为激励企业加大投资、完成税收，通过减免租金的方式给予企业优惠政策而形成的协议，该协议性质为行政协议。
（三）招商引资协议兼具民事与行政协议的双重性质
大部分招商引资协议既包含民事权利义务，又包含行政权利义务，民事与行政混杂，无法依据法条一概而论地判定，而需要结合行政协议的构成要素进行判断分析。
例如，在（2021）鲁1724民初693号案例中，人民法院认为，行政协议是指行政机关为实现公共服务或者行政管理目标，在行使职权履行职责的过程中与公民、法人或者与其他组织协商订立的协议。与民事合同相比，除双方协商一致外，实质标准应具有行政法上的权利与义务。是否具有行政法的权利义务，首先看行政机关是否是行使行政职权，履行行政职责，其次看是否为实现公共服务或者行政管理目标，三看是否规定了行政机关的优益权。结合上述要素及本案情况，人民法院判定本案协议为行政协议而非民事合同。
综上，根据前述法律法规及裁判案例，笔者认为，需根据案件情况及合同约定的具体内容，综合判定招商引资协议的性质。从政府或其他行政机关角度出发，其与部分企业签订的合同虽带有招商引资的表述，但是其并未行使其行政职责，也未实现其管理目标，更与其优益权无关，仅为其民事权利的使用（例如，房产出租等），故无法认定其与部分企业签订的协议为招商引资协议；从企业角度出发，政府或其他行政机关与其签订的合同未为其带来优待或者优惠政策，其与其他民事主体也可签订类似的合同，那么此协议被认定为民事合同更为恰当。
招商引资协议的常见争议及裁判观点
实践中，为促成招商引资项目的落地与实施，政府或其他行政机关会在招商引资协议中约定给予企业土地、税收、政府补贴等方面的支持与优待，然而，在协议实际执行过程中，协议约定之内容极易产生争议，造成无法履行的情况，因此，在审查招商引资协议时需注意以下情况：
（一）招商引资协议约定的内容超出签订主体职权的是否有效
1、法律法规
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条规定，人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。
2、司法实践
裁判观点：招商引资协议约定的内容超出签订主体职权的无效
在（2018）最高法行申8612号案例，人民法院认为：由于原海洋管委会在《合同书》中作出了超越自身职权的承诺，导致《合同书》部分无效，作为继续履行原海洋管委会职责的滨海管委会依法应承担相应的赔偿责任。众邦公司主张继续履行合同，一方面涉案合同因原海洋管委会超越职权且该部分土地未经依法追认无法继续履行，另一方面涉案地块已经规划了加油站并依法为案外人办理了国有土地使用权证，故其主张继续履行合同难以得到支持。
（二）招商引资协议中的土地出让金返还条款是否有效
1、法律法规
《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》规定，要进一步加强国有土地收益的征收和管理，任何单位和个人均不得减免和挤占挪用土地出让金、租金等土地收益。对于低价出让、租赁土地，随意减免地价，挤占挪用土地收益，造成国有土地资产流失的，要依法追究责任。
《国有土地使用权出让收支管理办法》第十条规定，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入；也不得违反规定通过签订协议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入，由国有土地使用权受让人直接将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等。
《节约集约利用土地规定》第二十二条规定，经营性用地应当以招标拍卖挂牌的方式确定土地使用者和土地价格。各类有偿使用的土地供应不得低于国家规定的用地最低价标准。禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。
2、司法实践
裁判观点一：土地出让金返还条款损害国家利益和社会公共利益的无效
在（2020）赣民终461号案例中，人民法院认为，涉案地块土地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除了其他竞买者，违反了拍卖出让土地使用权应当遵循公平公开原则，亦违反了我国关于土地出让金的相关法律行政法规的规定，并且双方约定的返还标的直接指向土地出让金，亦损害了国家利益和社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，依法应认定该条款无效。
裁判观点二：出于基础设施建设的目的返还土地出让金的有效
在(2019)闽0627民初2401号案例中，人民法院认为，合同书中第3.3.3款的约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效条款。政府依据该条款在收取土地出让金后，履行了对基础设施建设进行补助的承诺，符合合同书的约定，也符合政府招商引资、扶持项目建设的合同目的。
（三）招商引资协议中税收、政府补贴、资金扶持等优惠条款是否有效
1、法律规定
《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》规定，根据现行有关税收管理权限的规定，除屠宰税、筵席税、牧业税的管理权限下放到地方外，其他税种的管理权限集中在中央，地方人民政府不得擅自在税收法律、法规明确授予的管理权限之外，更改、调整、变通国家税收政策。先征后返政策作为减免税收的一种形式，审批权限属于国务院，各级地方人民政府一律不得自行制定税收先征后返政策。
《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。
《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》规定，各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。各地区、各部门今后制定出台新的优惠政策，除法律、行政法规已有规定事项外，涉及税收或中央批准设立的非税收入的，应报国务院批准后执行；其他由地方政府和相关部门批准后执行，其中安排支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。
《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》规定，未经国务院批准，各地区、各部门不得对企业规定财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者（或管理者）缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消。其他优惠政策，如代企业承担社会保险缴费等经营成本、给予电价水价优惠、通过财政奖励或补贴等形式吸引其他地区企业落户本地或在本地缴纳税费，对部分区域实施的地方级财政收入全留或增量返还等，要逐步加以规范。
2、司法实践
裁判观点一：政府与企业约定的优惠政策早于《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》，为有效约定。
在(2017)最高法行申7679号案例中，人民法院认为，合同书第四条第2项是关于免收土地契税、土地增值税、土地使用税的约定，该约定是安丘市政府以税收优惠的形式为讯驰公司道路建设进行的补偿，具有合同对价性质，且意思表示真实。《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》第三条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”安丘市政府的税收优惠约定条款符合上述规定，应为有效约定。
裁判观点二：地方政府以税收地方留成部分予以返还，不违反法律强制性规定，应为有效
在(2020)最高法行再171号案例中，人民法院认为，全椒县政府为了鼓励和吸引外来投资，以带动和促进城南新区建设和发展，所签订的投资协议书及补充协议，应认定为其对盛华公司所作之行政承诺。该行政承诺一旦作出，盛华公司作为行政相对人即获得了承诺项下的权益，对这种权益有了行政法上的正当预期，而全椒县政府则通过承诺的方式为自已设定了按照盛华公司所缴纳的5年内经营税收地方留成部分的标准，有给予盛华公司经营补助的行政给付义务，虽该义务的设定缺乏行为法上的依据，但随着公共行政的领域不断扩大，行政机关作出的行政行为不断增加，要求所有的管理均具有行为法上的依据并不现实。在服务于公共利益的前提下，政府有权在缺少法律依据的情况下从事积极的管理活动，对缺少行为法依据，但具有组织法依据的行政允诺行为，不能以缺少行为法上的明确授权而否定其效力。因此，全椒县政府应按照所作承诺的内容履行相应的义务。
裁判观点三：先征后返政策作为减免税收的一种形式，审批权限属于国务院，地方政府在招商引资协议的“先征后返承诺”因违反法律、法规的强制性规定而无效。
在（2018）皖行终674号案件，人民法院认为，双方当事人的这种约定，是一种变相减（退）税的约定，明显与《中华人民共和国税收征收管理法》和国发〔2000〕2号文规定的内容相抵触,违反了国家法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定,双方签订的协议中的上述约定，应当认定无效。
招商引资协议的重点审查事项
重点审查事项一：订立主体
招商引资协议的订立主体除市县两级政府外，还包括乡镇政府，经济技术开发区、高新技术开发区的管委会，甚至包括街道办事处等单位。在签订招商引资合同时需注意，政府方的订立主体订立的合同内容是否在其职责范围之内或者其被授权范围之内，订立主体是否在协议中做出了超越自身职权的承诺，避免因主体不适合而导致协议内容无效
重点审查事项二：土地取得方式及土地出让金返还条款
政府与企业经常在招商引资协议中设定协助取地条款，例如“甲方协助乙方取得XX土地”。在约定前述条款，首先需注意《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条规定，不得在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件，以达到排除潜在竞争者的效果。此外，还需注意，是否为协助取地条款设置相应的违约责任，即企业最终未取得土地的所有权导致项目终止，政府需承担相应的违约责任。
另外，政府与企业还经常约定土地出让金返还条款，例如“如果在项目土地挂牌交易过程中，因为土地挂牌价格超过了协议约定的出让底价，原告有权摘牌或者放弃竞拍该地块。如原告摘牌，则溢价部分县分成给镇金额的99％，由甲方以基础设施建设补助的名义返还给乙方”。在审查前述条款需注意，根据法律法规之规定及司法实践之裁判观点，土地出让金返还条款若非出于基础设施建设的目的而返还，那么极易会因涉嫌违背公平公开原则，违反关于土地出让金的相关法律行政法规的规定，损害国家利益和社会公共利益而被判定无效。
最后还需注意，政府和企业是否约定了因政策调整需要收回土地的相关条款，并对如何返还土地出让金以及如何支付利息作出约定，避免以后发生争议。
重点审查事项三：税收、政府补贴、资金支持等优惠政策
为了促成项目的尽快落地，政府会给予企业各类优惠政策，例如，在税收层面约定“乙方自纳税之日起连续三年甲方每年度将形成税收地方留成部分按30%比例扶持乙方发展”。因此，在审查前述条款时需注意，前述条款的内容是否涉及先征后返、列收列支、财政奖励或补贴，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，避免因涉及前述内容，而被判定为无效。另外，优惠政策是否涉及代企业承担社会保险缴费等经营成本、给予电价水价优惠、通过财政奖励或补贴等形式吸引其他地区企业落户本地或在本地缴纳税费，对部分区域实施的地方级财政收入全留或增量返还等，若涉及前述内容，需保证条款设置的合规性，避免因条款表述问题而影响条款效力。
招商引资协议不同于一般的民事合同或行政协议，其带有民事、行政的双层属性，因此在审查招商引资协议时，除注意民事权利与义务外，还需注意行政法上的权力与义务，尤其注意行政职权及权力边界，避免因权力滥用而损害国家利益及公共利益。
