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社会资本方能否将PPP项目的一部分转委托给第三方运营?(ppp模式社会资本方如何获取收益)

根据财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)附件PPP项目合同指南提出,项目运营可以委托给专业运营商,根据不同PPP项目运作方式的特点,项目公司有时会将项目部分的运营和维护事务交给专业运营商负责。政府付费机制的项目公司可能会将大部分的运营事务交由专业运营商负责;使用者付费机制的项目由于存在较大需求风险,项目公司可能仅仅会将部分非核心的日常运营管理事务交由专业运营商负责。PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务,并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除。同时,《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)又提出,不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担。实践中,对于“打包类”PPP项目,社会资本方和政府方成立项目公司后,拟将部分项目、子项目转委托给第三方运营,同时为了与第三方达成转委托运营协议,有可能将原PPP项目合同中约定的运营方式、补贴、绩效考核等要求进行实质性变更,从而引发一系列合规性法律风险。

一、将部分项目、子项目转委托给第三方运营的常见风险识别1、存在因不符合PPP规范运营要求进而被清退出库的风险

从PPP项目运作角度考量,变更PPP子项目的运营方式、补贴、绩效考核等,一方面,按照实施方案及PPP项目合同约定,不具备合同变更的客观情况,并且按规定若PPP项目重大事项发生变更/调整,须履行变更程序,对PPP子项目的运营方式、补贴、绩效考核等事项进行变更/调整后,存在因不符合PPP规范运营要求进而被清退出库的风险。另一方面,若PPP部分项目、子项目以委托运营方式委托第三方负责运营,但是将部分项目、子项目剔除在原“打包类”PPP项目绩效考核范围之内,即使按照O&M(委托-运营)模式,该部分项目、子项目因运营期收入、成本等相关现金流及经济往来账目均不体现在项目公司财务报表中,在中期评估或审计时,该部分项目、子项目有被认定为实质上已不在本PPP项目包中的风险。

2、从招投标角度考量,中标后签署背离合同实质性内容的文件,存在违反招投标法等相关法律法规的风险

根据《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”若本项目实施方案及招标文件中并未说明项目包内的哪些项目可以调整或者调整需要经过哪些程序及措施等事项,且PPP项目合同已经签署并生效,项目的范围、内容及各项经济指标、考核指标等均已确定,如果本项目实际履行的范围与经审批、核准的范围不一致,为落实变更事项另行签署与实施方案、招标文件及PPP项目合同实质性内容不一致的其他协议,则此类协议的实质属于对原PPP项目合同内容的变更,因此,将存在违反招投标法等相关法律法规的风险。

3、从项目公司法律风险及商业利益方角度考量,存在加重建设与运营责任的可能,运营风险存在极大的不确定性

若将PPP部分项目、子项目委托第三方具体运营,但是如果不对该部分项目、子项目运营指标、业绩指标等进行绩效考核,在这样的运营条件下,根据财金[2018]54号文规定,不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表或另行指定社会资本以外的第三方。因此,项目公司需要对于运营维护第三方或由其有关人员的任何作为或不作为对政府方承担完全的责任,存在加重建设与运营责任的可能,运营风险存在极大的不确定性。

二、PPP项目转委托运营的对策建议

1、建议项目公司以委托运营方式委托专业运营商,但同时保留特许经营权,同时建议项目公司与第三方运营商设子公司(项目公司控股),进行合并报表,以降低审计风险。

2、考虑政府方信用及违约风险,建议项目公司与政府方就PPP项目转委托运营事宜进行沟通,征得政府方同意。

3、专业运营商的选择,建议通过竞争性方式择优选择,确保选择程序合法。必要时需要对PPP项目合同进行调整的,根据届时合同再谈判最终确认的方案履行项目调整与变更程序。

4、明确PPP项目转委托运营涉及的考核方案、考核细则等,确保不影响项目公司经济利益,同时不违反PPP规范运营的要求,避免承担不必要的运营风险。

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